首先,从劳动权内涵上来说,现代学者都把劳动权看作一个严谨的法律概念,因此,它具有一般权利概念所具有的基本内涵,它是与劳动相关的一切利益、自由、资格和能力。
何况绝大多数用人单位出于降低成本、追求利润最大化,根本不对农民工进行职业技能培训。人类进入资本主义时代之后,劳动权作为以劳动相关的权益为内容的人权,成为劳动者在法律上人格的独立的标志。
前者是公民的积极权利,要求国家采取积极措施扩大劳动就业,提供尽可能多的就业机会,并在劳动者失业时提供救济。这种无法独立的状况决定了工会无法真正发挥维护劳动者合法权益的作用。仅1983年至1988年的五年间,乡镇企业就容纳农村劳动力6300万人。[6]我国学界关于劳动权的较早定义,如80年代初陈明侠等在《宪法确立的劳动法基本原则》中提到,社会主义社会里公民的劳动权是指劳动者在社会主义社会里有最大限度的从事劳动的可能性,国家对于这种可能不仅不加限制,而且为之创造一切条件使之成为现实(这和资本主义社会的情况完全不同,在那里劳动受到种种限制,首先就是经济危机造成的失业)。而且劳动者提供的劳动与获得的报酬在价值数量上必须相符,即提供了多少劳动,就获取多少相应的劳动报酬。
[3]王全兴:《劳动法》,法律出版社1997年版,第82-83页。第二,工伤保险不容乐观。[18] 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定:为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定:(一)国防和外交的需要。
需要指出的是,由于利益概念的不可精确度量和无法量化的特征,权衡模式所得出的结论并不具有传统的逻辑演绎方法那样高度的确定性,它所追求的毋宁是一种结合个案的具体事实、有条件成立的论辩结果。——如果经过调查与估算,学校的实际生源与计划所能容纳的人数没有显著的差别,则可作出政府的征收方案符合狭义比例原则的判断,政府的征收方案与其所追求的公共利益基本相符。本文认为,由于公共利益的不确定法律概念属性,法律学视角下对其涵义的界定须以具体情形或个案事实为前提,在法律适用过程中逐步明确其涵义,并最终形成公共利益涵义的明确法律规则。但这种分类并非绝对,不同的类型之间会因为某些特征的混同产生混合类型、中间类型。
黄学贤:《公共利益界定的基本要素及应用》,载《法学》2004年第10期,等等。[11] 参见前引10陈新民书,第184——186页。
参见【德】亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第44、61、75页。关键词: 公共利益 类型化 权衡模式 我国法学界对公共利益概念的研究,其进路大致可分为实质主义和程序主义两种。按照大陆法系通说,利益是一个基于价值判断或价值评价所形成的概念,意味着主体对客体(标的)所存在的积极关系,即标的(精神或物质)对主体产生有意义的或有价值的作用。而规则的冲突直接涉及到效力问题,不予适用的规则会事后失效,并被排除在法秩序之外。
在具体的制度安排上,由立法机关、行政机关、司法机关各司其职,分别都承担着各自不同的界定公共利益之职能——在一个利益格局多元化的社会中,欲形成符合多数价值理念的公共利益概念,首先必需经过立法机关行使公共意志形成关于公共利益涵义的基本原则,但由于公共利益的模糊性、概括性与开放性,最具民主正当性的立法活动只能为公共利益的识别提供原则性的指导与框架,而不可能具体明确其内涵与外延,因而就需要在法律适用过程中确立民主商谈的程序原则,让各种利益主体在行政程序、司法程序中经过平等、包容、排除外在强制与内在强制的论辩最终形成关于公共利益的价值共识。这种观点对学界与公众舆论产生了较大的影响(参见前引2张千帆文)权利主体为残疾人群体,义务主体是国家。[2]生存权在实质上是满足人类最低限度生存需要的权利,是要求国家积极履行保障义务的权利。
残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾和多重残疾。西方发达国家一般都建立了比较完善的社会保险制度,我国的社会保险制度也日趋完善。
社会保障权是指国家立法强制规定的,由国家和社会出面举办,对公民在年老、疾病、伤残、失业、生育、家人死亡、遭遇灾害、面临生活困难等情形下给予物质帮助,旨在保障公民个人和家庭基本生活需要并提高生活水平、实现社会公平和社会进步的制度。在其他部门法中增添有关残疾人权益保障的条款,如就业法、教育法等。
因此,残疾人的社会保障权作为残疾人的基本权利,它的享有和行使它不仅停留在道德层面,而且是有宪法和法律的规范依据的。主要包括社会救济、社会保险、社会福利和社会优抚四个方面的内容。单纯从摆脱生活困境并保证生存安全的角度出发,残疾人存在获得他人或社会组织帮助的可能性,但从现实性来看,并不是十分乐观。虽然残疾人社会保障权的义务主体是国家,但是基于国家能力和资源的有限性,为了充分的实现残疾人的权利要求,国家将采用各种方式和手段满足残疾人的利益需求。但国家只是个抽象概念,具体到履行对残疾人实施帮助义务的主体,主要包括立法、行政、司法三类国家机关。如在美国,各州设立健康护理住所,由州政府健康服务部门核发牌照,这些护理住所设有身体治疗、职能治疗、语言、康复娱乐治疗等方面的顾问,同时也备有心理医生、药剂师及医生等专职医务人员。
在这里,我们认为将残疾人的社会保障纳入权利视野,重视残疾人社会保障权,是实现好、维护好、发展好残疾人各项权益的现实路径。办公设备、电子产品和通讯工具等,均采用无障碍技术,并由政府监督实施。
社会权是基于福利国家和社会国家的理念,为使任何人都可以获得合乎人性尊严的生存而予以保障的所有权利的总称。求发展,像健全人一样到社会中去实现自身的价值,这是他们更高层次上的一种生存需要,即对提高生存质量和实现个人发展的需要。
这样,通过多方式、多渠道的资金和服务支持,以弥补因单纯依靠政府力量实施保障所产生的不足,使得残疾人社会保障权得以真正实现。如我国正大力提倡以社区为依托的护理、照料等残疾人服务,让家庭支持、社区支持和非政府支持共同起作用。
残疾人社会保障权的义务主体是国家。即以残疾人的生存和发展为其基本权能,并以实现残疾人经济、政治、社会、文化等诸方面全面、可持续发展为根本价值诉求。[9]汪地彻(1979—),男,湖北汉川人,武汉大学法学院博士研究生,河南科技大学法学院讲师,研究方向为法理学和宪法学。因此,需要国家为残疾人提供特定的帮助和服务,以便使他们充分参与社会生活,共享社会物质文化成果,实现事实上的平等。
它要求国家积极地干预社会经济生活,保护和帮助弱者。企业、事业单位、各社会组织、民间团体、中介组织向残疾人提供各种辅助性的服务,以弥补政府帮扶的不足。
正因为如此,现代国家都以根本大法的形式将残疾人社会保障权由人权上升为公民的基本权利。通过职业促进措施达到使残疾人不依靠别人帮助能独立劳动的目的。
【注释】[1]林嘉.社会保障法的理念、实践与创新[M].北京:中国人民大学出版社,2002:8.[2]徐建一主编.中国人权状况(白皮书)问题解答[M].北京:中国青年出版社,1992:23.[3]汪习根.法治社会的基本人权—发展权法律制度研究[M].北京:中国公安大学出版社,2002:60.[4]李乐平.论社会保障权的权项、权限和价值[J].乐山师范学院学报,2006(7).[5]上海市民政系统赴美考察团.美国残疾人社会福利考察[J].上海外事,2000(1).[6]刘翠霄,玫思娜.德国残疾人社会保障法[J].外国法评议,1996(5).[7]杨柳.美国残疾人教育法探析[J].比较教育研究,2008(6).[8]乔庆梅.德国残疾人社会保障:内容、经验与启示[J].人文杂志,2008(2).[9]吴艳.平等、参与、多元、共享:英国残疾人福利事业政策体系初探[J].社会保障研究,2007(2). 进入专题: 残疾人 社会保障 。(二)残疾人社会保障权的客体。
如德国联邦救济法规定,政府救济机构的任务是,在没有其他康复机构承担康复义务和残疾人的配偶、子女或者父母没有经济收入的情况下,向残疾人提供参与救济和生活费救济。生存和发展是人类面临的两大主题,也是人权的根本所在。残疾人社会保障权正是充分体现了这种国家参与性,残疾人群体要实现基本生存和进一步发展,单纯依靠他们自身的努力有很大困难,如果不对他们施以援手,将变成严重的社会问题,影响社会的安定和秩序。主要包括医疗保健和医疗康复两个方面。
作为基本人权的社会保障权,如果仅仅停留在道德权利的层面而没有上升到法定权利层面,那么残疾人的社会保障权就不可能得到有力的保障。残疾人社会保障权是残疾人作为权利主体的社会保障权。
而残疾人就属于这类群体。[4]因此,在这里,残疾人的社会福利权是一种特殊的社会福利权,是残疾人群体享受特殊福利以提高自身生活质量、发展自我的权利。
基于社会保障权的内容大致为社会救济权,社会福利权,社会保险权和社会优抚权四个方面,我们结合国内外残疾人社会保障权的保障现状,将残疾人社会保障权的内容分为以下四个方面。首先,它属于基本人权,它所关心的是残疾人人的最基本的需求,蕴涵了深刻的人性关怀,因此,社会保障权的性质首先是基本人权。